ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر می دارد : هر گاه بین دادگاهها عمومی ، نظامی و انقلاب در مورد صلاحیت ، اختلاف محقق شده همچنین در مواردی که دادگاهها اعم از عمومی و انقلاب و نظامی به صلاحیت مراجع غیر قضایی از خود نفی صلاحیت کنند و یا خود را صالح بدانند ، پرونده برای حل اختلاف به ایران عالی کشور ارسال خواهد شد رای دیوان عالی کشور ودر خصوص تشخیص صلاحیت ، لازم الاتباع می باشد .
ماده 28 از دو قمست تشکیل شده است
1- اختلاف بین مراجع قضایی نسبت به یکدیگر که صلاحیت ذاتی دارند و آن موقعی است که بین مراجع قضایی اختلاف درمورد صلاحیت بوجود آید ، رفع اختلاف به عهده دیوان است . مراجع قضایی نسبت به یکدیگر صلاحیت ذاتی دارند که در وضعیت کنونی دادگاه عمومی ، دادگاه نظامی و دادگاه انقلاب بعنوان مراجع قضایی محسوب می شوند ، بنابراین اگر دادگاه عمومی رسیدگی به موضوعی را در صلاحیت دادگاه نظامی با دادگاه انقلاب تشخیص دهد ، پرونده راه به صدور قرار عدم صلاحیت به هر یک از مراجع مذکور که خود صالح به رسیدگی بداند می فرستده در این حالت است که بین مرجع قضایی اختلاف حاصل و اختلاف در امر صلاحیت محقق شده و سپس پرونده جهت حل اختلاف به دیوانعالی کشور ارسال می شود .
2- اعلام نفی صلاحیت مرجع قضایی به اعتبار صلاحیت مرجع غیر قضایی یا اعلام صلاحیت مرجع قضایی در قبال مرجع غیر قضایی که ناظر به قسمت اخیر ماده 28 است .
الف ) هر یک از مراجع قضایی هر گاه رسیدگی به موضوعی را که در آن مرجع مطرح شده در صلاحیت خود ندانند در رسیدگی و اظهار نظر به آن موضوع را در صلاحیت مرجع غیر قضایی بدانند ، قرار عدم صلاحیت خود را به اعتبار صلاحیت مرجع غیر قضایی صادر و پرونده قبل از ارسال به مراجع مذکور مستقیماً به دیوان عالی کشور ارسال می شود مثلاً در ارجاع دعوی افراز ملکی که جرم آن خاتمه یافته است و دادگاه رسیدگی خود را اصالح نداد نظر به اینکه مطابق ماده یک قانون افراز افراز املاک مشاعی که جریان مثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت واحد مثبی محل دیگر غیر مفتولی است بنابراین قبل از ارسال پرونده به مرجع ثتبی علل ،پرونده بایستی جهت تشخیص مرجع صالح به دیوانعالی کشور ارسال گردد .
ب ) هر یک از مراجع قضایی در رسیدگی ، به موضوعی در قبال مرجع غیر قضایی صلاحیت خود را اعلام نماید که در این حالت نیز پرونده به دیوانعالی کشور ارسال می شود بطور مثال دعوی رسیدگی به اشتباهانت ثبتی در دادگاه ، مطرح می شود و خوانده در اولین جلسه رسیدگی ، ایراد به صلاحیت دادگاه می کند و عنوان می دهد موضوع در صلاحیت هیات نظارت اداره ثبت موضوع بندیک ماده 25 ماده ثبت می باشد دادگاه طبق ماده 88 قانون آیین دادرس ی مدنی قبل از ورود در ماهیت امر باید در مورد ایراد معنونه اظهار نظر نماید و چنانچه خود را صالح بداند با اعلام صلاحیت خود پرونده را در اجرای قسمت اخیر ماده 28 قانون آیین دادرس مدنی و همچنین ماده 16 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری به دیوانعالی کشور ارسال نمایند .
اداره حقوقی دادگستری طی نظریه شماره 886/7- 28/1/81 اعلام نموده است : ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 جایگزین ماده 16 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 هم هست و لذا از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون ما را الذکر ماده 16 اخیرالذکر قابل اسناد نیست در امور مدنی وقتی که دادگاه قرار عدم صلاحیت ذاتی صادر می کند با توجه به ماده 28 قانون یاد شده باید پرونده را به مرجعی که صالح تشخیص داده است بفرستد در اینصورت اگر دادگاه یا مرجع مرجوع الیه خود را صالح دانست رسیدگی می کند و اگر خود را صالح ندانست برای حل اختلاف بشرح مذکور آن ماده عمل می کند .
بنظر می رسد نظریه فوق خالی از اشکال نباشد چرا که اولاً کاربرد ماده 28 قانون آیین دادرسی مدنی در مقام بیان حدوث اختلاف بین مراجع قضایی و غیر قضایی می باشد و کاربد ماده 16 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 در بیان مواردی که دیوان عالی کشور مرجع صالح را تعیین می نماید ، می باشد و ماده 28 به هیچ وجه نمی تواند جایگزین مناسبی برای ماده 16 باشد .
ثانیاً ) مطابق رای وحدت رویه شماره 660-19/1/1382 هیات عمومی دیوانعالی کشور مراجع قضایی به لحاظ برتری اعتبار قضایی آنها نسبت به مراجع غیر قضایی به حدوث نبوده و پرونده مستقیماً برای تشخیص صلاحیت به دیوانعالی کشور ارسال می گردد .
ثالثاً ) همانطوریکه مراجع قضایی بدوی حق ، اختلاف با محاکم تجدید نظر و مراجع بالاتر را ندارند و ملزم به تبعیت از نظرات محاکم عالی تر خود هستند مراجع غیر قضایی نیز در موقعیتی نیستند تا بتوانند مراجع قضایی اختلاف نظر داشته باشند و جهت جلوگیری از پیشامد این گونه امور لازم است نظرات محاکم بدواً به تأیید دیوان عالی کشور برسد و سپس پرونده به مرجع غیر قضایی ارسال شود .
رابعاً ) مطابق رای وحدت رویه شماره 534- 21/1/1369 هیات عمومی دیوانعالی کشور ، قرار های عدم صلاحیت ذاتی موضوع ماده 16 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوبت 1356 ناظریه پرونده هایی است که باید در مراجع غیردادگستری مطرح شود صادر می گردد و ناظریه صلاحیتهای نسبی و محلی نمی باشد .
تدوین کننده:حسین قربانیان
